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第 72 章（第9页）

先在忽必烈在即位诏书颁布时（公元126o年）提出“祖述变通”

。

“祖述”

即“稽列圣之洪轨”

，指要沿袭成吉思汗以来蒙古汗国的制度；“变通”

即“讲前代之定制”

欲参用金宋以来制度，即所谓汉法。后一项是忽必烈受汉人儒士影响而形成的。这也基本上为元代立法所遵循。

二则是蒙汉“因俗而治”

而带来的异制。元代仿照辽代“因俗而治”

办法，在婚姻立法等方面明确规定蒙古人不适用汉法规范。在司法上由大宗□□掌理蒙古、色目人犯罪案件，也含有因俗而治的用意。

但蒙汉异制的主要出点是保证蒙古人的特权。元法

赋予蒙古人在任官、刑罚方面一系列特权，反映了其民族压迫的色彩。

没办法，这是其他族当权时的‘特色’。辽金时，已经有这样的屈。辱了，但是到元的时候更甚了。】[4]

岁寒生在说到‘特色’二字上狠狠加了重音。

他还是含蓄了一些。

特色？不，这不就是2十有八九的歧视吗？！

【1271年以前，中原汉地断理狱讼，基本上参用金《泰和律》定罪，再按一定的折代关系量刑。1271年十一月，在建“大元”

国号同时，下令禁用《泰和律》。以后曾数次修律，都没有完成。

判狱量刑，主要根据已断案例，类推解释，比附定刑，与其他封建王朝相比，司法的随意性较显著。其他方面的立法行政，也是经皇帝亲自裁定或直接由中书省等中央机关颁给下属部门的各式政令为依据。

因此，元朝的法制体系，主要是由因时立制、临事制宜而6续颁的各种单行法构成的。政府下令，凡在朝及地方各衙门均应分别类编先后颁的各种格例，使官吏有所持循。

元代法律的变化，是不再循用传统的律、令、格、式、刑统、编敕等旧名，也不顾宋代格的内容和形式的变化，而是直接将原属令制的内容定名为“条格”

；并沿用两宋“法寺断例”

“刑名断例”

之习惯，将原属刑律的内容定名为“断例”

。看似随意立名，其内容及形式却渊源有自。在元代，尽管有制定《律令》的动议，但反倒被认为体制繁乱。

以至于明初朱元璋立国，制定《大明律》《大明令》，又返回到律、令旧制的立场上。

当然，元法的这种变化只是表面的。

唐以来的“刑法统类”

“刑律统类”

，宋以来的“《法寺断例》《刑名断例》《刑名疑难断例》《特旨断例》”

，已开随事立名之先河。

且元代法律在内容上多沿用金、宋法律，以至于当时人吴澄，在比较了唐律、后周与北宋刑统为代表的“古律”

与《大元通制》这部“新书”

之后，就以为《大元通制》是“其于古律，暗用而明不明，名废而实不废”

。】

【另外，刑法上，元代基本刑制沿用宋金以来五刑，但却经历了从蒙古法到汉法的磨合过程。

成吉思汗时期有斩决、流放、笞刑等刑罚。其后，在循用金律《泰和律》的过程中，尤其是世祖忽必烈即位以来，逐渐向汉法的笞、杖、徒、流、死五刑体系转变。】[5]

……